Een onderneming (in de zin van een “technische bedrijfseenheid (TBE)” – zie vraag 4) die gewoonlijk gemiddeld minstens 50 werknemers tewerkstelt, moet sociale verkiezingen organiseren om een comité voor preventie en bescherming op het werk (CPBW) op te richten. Een onderneming die gewoonlijk gemiddeld minstens 100 werknemers tewerkstelt, moet ook sociale verkiezingen houden om een ondernemingsraad (OR) op te richten. Deze onderneming (TBE) moet dus (gelijktijdig) twee afzonderlijke procedures opstarten om beide sociale organen op te richten.

Voor de berekening van de gemiddelde tewerkstelling moet u ook rekening houden met de uitzendkrachten die u tewerkstelt tijdens een welbepaalde periode (tenzij het om uitzendkrachten gaat die een vaste werknemer vervangen waarvan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst is – zie ook vraag 2).

Voor de sociale verkiezingen van 2020 heeft de wetgever de referteperiode voor de berekening van de gemiddelde personeelssterkte (zie ook vraag 1) als volgt vastgelegd:

• Voor het aantal werknemers: de referteperiode loopt vanaf 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019.

• Voor het aantal uitzendkrachten: de referteperiode loopt vanaf 1 april 2019 tot en met 30 juni 2019. Uitzendkrachten die een vaste werknemer vervangen waarvan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst is, tellen niet mee.

Normaal moet de gebruiker die uitzendkrachten tewerkstelt gedurende de referteperiode (zie vraag 2) een bijlage bij het algemeen personeelsregister bijhouden. Voor de sociale verkiezingen van 2020 heeft de wetgever deze administratieve last versoepeld. Voortaan kan een gebruiker met minstens 100 werknemers hiervan vrijgesteld worden als de ondernemingsraad unaniem verklaart dat de drempel van 100 werknemers wordt overschreden. Voor de sociale verkiezingen van 2020 moet de ondernemingsraad die unanieme schriftelijke verklaring doen binnen de 30 dagen volgend op de inwerkingtreding van de verkiezingswet. Aangezien deze wet op 30 april 2019 in werking is getreden, moet de verklaring dus ten laatste op 30 mei 2019 gebeuren.

Onder onderneming verstaat men de technische bedrijfseenheid (TBE). Het is op dit niveau dat zowel het CPBW als de OR moeten worden opgericht.

De TBE kan verschillende vormen aannemen:

• De TBE kan samenvallen met de juridische entiteit (NV, BVBA, enz.);
• De TBE kan ook samengesteld zijn uit meerdere juridische entiteiten (er bestaat hieromtrent een wettelijk vermoeden - zie vraag 8);
• De TBE kan ook samenvallen met één bepaalde vestiging van een juridische entiteit, terwijl een tweede vestiging een afzonderlijke TBE kan vormen;
• De TBE kan anders worden afgebakend voor het CPBW dan voor de OR (zie vraag 7).

De TBE wordt bepaald op grond van economische en sociale criteria. De wet voegt hieraan toe dat in geval van twijfel, de sociale criteria primeren.

Een rechter die een geschil over het begrip technische bedrijfseenheid voorgelegd krijgt, moet deze wettelijke criteria onderzoeken, zonder daarbij rekening te moeten houden met een eventueel vroeger akkoord tussen de werkgever en de vakbonden.

De economische en sociale criteria verwijzen naar een zekere economische en een zekere sociale zelfstandigheid. Hierover bestaat zeer veel rechtspraak.

• Economische zelfstandigheidveronderstelt een zekere onafhankelijkheid in het bestuur van de vestiging of de afdeling ten opzichte van de hele onderneming als juridische entiteit.

• Sociale zelfstandigheidveronderstelt dat de werknemers van een entiteit een mensengemeenschap uitmaken die onderscheiden is van die van andere entiteiten.

Op basis van onze jarenlange analyses van de rechtspraak van alle arbeidsrechtbanken en arbeidshoven in België (zie ook link naar boek), hebben we een lijst samengesteld van de meest relevante criteria (economisch en sociaal) die door de rechtspraak in aanmerking worden genomen. Op basis van deze lijst kan beoordeeld worden of twee vestigingen/juridische entiteiten al dan niet één geheel vormen op economisch en sociaal vlak.

We staan u met ons team graag bij om de analyse te maken.

Neen. De wet laat een verschillende beoordeling van deze criteria voor het afbakenen van een technische bedrijfseenheid toe naargelang het om de oprichting van een CPBW of een OR gaat.

Zo kan bijvoorbeeld een bedrijf met verschillende vestigingen voor wat betreft de OR als één TBE worden aanzien, terwijl elke vestiging (indien zij elk gemiddeld minstens 50 werknemers tewerkstellen) op zich als een afzonderlijke TBE wordt aanzien voor wat betreft het CPBW. Dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer elke vestiging er een ander welzijnsbeleid op nahoudt omdat de activiteiten verschillend zijn.

Er bestaat een wettelijk vermoeden volgens hetwelk meerdere juridische entiteiten geacht worden één enkele TBE te vormen indien het bewijs kan worden geleverd van twee voorwaarden, de ene van economische aard, de andere van sociale aard.

Dit vermoeden kan enkel worden ingeroepen door de werknemers en de vakbondsorganisaties die hen vertegenwoordigen.

Het vermoeden kan ingeroepen worden indien voldaan is aan twee cumulatieve voorwaarden van economische en sociale aard.

• Economisch: de aanwezigheid van één enkel criterium volstaat:
  • Ofwel maken de juridische entiteiten deel uit van eenzelfde economische groep of worden ze beheerd door eenzelfde persoon of door personen die onderling een economische band hebben
    Het gaat hier bijvoorbeeld om groepen van moeder- en dochtervennootschappen, of vennootschappen verbonden door een joint venture, of familiale groepen, enz.
     
  • Ofwelhebben de juridische entiteiten eenzelfde activiteit of activiteiten die op elkaar afgestemd zijn.
    Als voorbeeld voor de eerste categorie kan gedacht worden aan een hotelketen of een winkelketen. Voor de tweede categorie kan gedacht worden aan juridische entiteiten waarvan de ene een productieactiviteit en de andere een coördinatieactiviteit heeft.

• Sociaal: wanneer het bewijs van één voorwaarde van economische aard is geleverd, moet nog het bestaan van enkele sociale criteria worden geleverd die wijzen op een sociale samenhang tussen de juridische entiteiten.

De wet vermeldt zelf voorbeelden van elementen die wijzen op een sociale samenhang:

• een gemeenschap van mensen verzameld in dezelfde gebouwen of in nabije gebouwen;
• een gemeenschappelijk personeelsbeheer;
• een gemeenschappelijk personeelsbeleid;
• een arbeidsreglement of collectieve arbeidsovereenkomsten die gemeenschappelijk zijn of die gelijkaardige bepalingen bevatten;
• enz.

Er moeten minstens twee elementen van sociale samenhang bewezen worden opdat het wettelijk vermoeden zou kunnen worden toegepast.

Ja, het wettelijk vermoeden is weerlegbaar. Het bewijs van het tegendeel kan dus geleverd worden door de werkgever.

Om het wettelijk vermoeden te weerleggen, zal de werkgever moeten aantonen, ofwel dat niet aan de voorwaarden van economische aard is voldaan, ofwel dat de sociale cohesie tussen de juridische entiteiten ontbreekt.

In de praktijk komt dit er veelal op neer dat de werkgever een uitgebreidere lijst met sociale criteria moet voorleggen die duidelijk aantoont dat tussen de verschillende juridische entiteiten onvoldoende  sociale cohesie bestaat.

In de verkiezingsprocedure wordt vaak verwezen naar twee belangrijke dagen:

1. Dag X: de dag waarop de verkiezingsdatum door aanplakking wordt bekendgemaakt;
2. Dag Y: de dag van de verkiezingen.

Er moeten bepaalde formaliteiten vervuld worden in de periode vóór en na deze dagen. Voor de berekening van deze periodes moet steeds gerekend worden met kalenderdagen en niet met werkdagen.

De chronologie van de verkiezingsprocedure, die minstens 150 dagen duurt, dient strikt nageleefd te worden. Het niet respecteren van de voorgeschreven periodes en data kan immers achteraf de nietigverklaring van de verkiezingen met zich meebrengen.

Dag Y is de spildatum van de verkiezingsprocedurekalender. Zodra deze datum bepaald is, kunnen alle andere data eruit worden afgeleid (zie ook vraag 11).

De TBE wordt door middel van volgende stappen vastgelegd:

1. Uiterlijk op dag X-60: de werkgever moet aan zijn werknemers of aan hun vertegenwoordigers schriftelijk informatie geven over hoe hij van plan is de TBE af te bakenen (zowel voor het CPBW als voor de OR);
2. Tussen dag X-60 en dag X-35: de werkgever moet overleg plegen over de afbakening van de TBE met de OR en/of het CPBW, of indien deze er nog niet zijn, met de vakbondsafvaardiging;
3. Uiterlijk op dag X-35: na het overleg moet de werkgever nu een beslissing nemen omtrent de afbakening van de TBE. De werkgever kan dezelfde afbakening als op dag X-60 meedelen of een (al dan niet door het overleg) aangepaste afbakening;
4. Uiterlijk op dag X-28: de werknemers en de vakorganisaties hebben nu de mogelijkheid om beroep in te stellen bij de arbeidsrechtbank tegen de beslissing die de werkgever uiterlijk op dag X–35 heeft meegedeeld (of tegen de afwezigheid van een beslissing van de werkgever).

De sociale verkiezingen zouden oorspronkelijk plaatsvinden tussen 11 en 24 mei 2020. Gelet op de COVID-19 pandemie werden deze evenwel uitgesteld naar de periode tussen 16 en 29 november 2020.

Op dag X, moet de ondernemingsraad, het CPBW, of - indien deze organen nog niet zijn opgericht - de werkgever, de werknemers informeren over:

• de datum en de uurregeling van de verkiezingen;
• het adres en de benaming van de technische bedrijfseenheid;
• het aantal mandaten per OR of CPBW en per categorie van werknemers die op dag X zijn tewerkgesteld: arbeiders, bedienden, jeugdige werknemers, kaderleden (enkel voor de OR);
• de voorlopige kiezerslijsten of de plaatsen waar zij kunnen geraadpleegd worden. Deze lijsten worden opgesteld per categorie en hernemen de werknemers die beantwoorden aan de kiesvoorwaarden op dag Y (in alfabetische volgorde met een nummer); In bepaalde gevallen zal u hierop ook de uitzendkrachten moeten opnemen die stemrecht hebben in uw onderneming als gebruiker (zie vraag 24);
• de namenlijst van de leden van het leidinggevend personeel met vermelding van de benaming en de inhoud van de functies, of de plaatsen waar deze kan worden geraadpleegd;
• de namenlijst van de kaderleden of de plaatsen waar deze kan worden geraadpleegd (enkel voor de OR);
• de overige data die uit de verkiezingsprocedure voortvloeien;
• de persoon of de dienst belast door de werkgever met het versturen of het ronddelen van de oproepingsbrieven voor de verkiezing;
• de beslissing om al dan niet elektronisch te stemmen.

Indien er al een ondernemingsraad en/of een CPBW is opgericht, zal deze informatie het voorwerp moeten zijn van een raadpleging en een voorafgaand akkoord van deze organen.

Gelet op de GDPR stelt de Parlementaire Toelichting bij de wet die de sociale verkiezingen van 2020 regelt (in lijn met het advies 156/2018 van de Gegevensbeschermingsautoriteit) dat indien u de kiezerslijsten elektronisch ter beschikking zou stellen, dit moet gebeuren op een afgesloten platform of op een door de werkgever beveiligd intranet dat enkel toegankelijk is voor de werknemers van de onderneming. De kiezerslijsten versturen per e-mail zou dus moeten uitgesloten zijn.

De kandidatenlijsten moeten uiterlijk op dag X+35 worden ingediend door de drie representatieve werknemersorganisaties (ABVV, ACLVB, ACV). Indien de kaderleden een specifieke vertegenwoordiging genieten binnen de ondernemingsraad (indien minstens 15 kaderleden tewerkgesteld zijn op dag X), kan bovendien een lijst met kandidaten worden ingediend door de NCK (Nationale Confederatie voor Kaderleden) of een groep van kaderleden van de onderneming zelf, voor zover minstens 10% van de kaderleden van de onderneming deze “huislijst” steunen (met een minimum van 5 indien er minder dan 50 kaderleden zijn en met een minimum van 10 indien er tussen de 50 en 99 kaderleden zijn).

Een kandidatenlijst ingediend vóór dag X+35 kan nog steeds worden aangepast tot en met dag X+35. Een lijst die wordt ingediend na deze datum is laattijdig en bijgevolg niet geldig.

De kandidatenlijsten kunnen elektronisch worden ingediend, maar ook op papier, via aangetekende zending of ook gewoon fysiek overhandigd aan de werkgever. 

Het aantal mandaten is afhankelijk van het aantal werknemers dat de onderneming tewerkstelt op dag X. De uitzendkrachten die op dag X tewerkgesteld zijn in uw onderneming als gebruiker moeten ook worden meegeteld (tenzij zij een vaste werknemer vervangen waarvan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst is).

Op basis van het aantal tewerkgestelde werknemers op dag X, zal het aantal effectieve mandaten dat aan elk orgaan wordt toegekend als volgt worden bepaald:

Er zijn evenveel plaatsvervangers als effectieve mandaten.

Enkel voor de ondernemingsraad zal het aantal mandaten worden verhoogd met een bijkomend mandaat indien de onderneming tussen 15 en 99 kaderleden telt (waarbij hier de leden van het leidinggevend personeel verbonden met een arbeidsovereenkomst ook meegeteld worden). Dit aantal wordt verhoogd tot twee bijkomende mandaten indien de onderneming minstens 100 kaderleden (opnieuw inclusief leidinggevenden) tewerkstelt.

Alle kandidaten die voorkomen op de definitieve kandidatenlijsten, ongeacht of ze al dan niet verkozen zijn, genieten een bijzondere ontslagbescherming. Op basis van deze bescherming kunnen zij niet ontslagen worden, behalve wegens een dringende reden die voorafgaandelijk wordt erkend door de arbeidsgerechten, of wegens economische of technische redenen die vooraf zijn erkend door uw paritair comité of, in bepaalde gevallen, door de arbeidsgerechten.

De bijzondere ontslagbescherming begint te lopen vanaf dag X-30. De werkgever kent de namen van de kandidaten voor de sociale verkiezingen dus nog niet wanneer deze bescherming begint te lopen. Daarom noemt men deze periode ook wel de “occulte” beschermingsperiode. De kandidatenlijsten moeten immers pas uiterlijk op dag X+35 ingediend worden (zie ook vraag 25).

Jeugdige werknemers zijn werknemers die op de verkiezingsdag (dag Y) jonger zijn dan 25 jaar.

Indien de onderneming op dag X minstens 25 jeugdige werknemers tewerkstelt (uit alle categorieën samen), genieten zij een aparte vertegenwoordiging, zowel in de OR als in het CPBW. Het aantal mandaten toegewezen aan de categorie van jeugdige werknemers is door de wet als volgt vastgesteld:

Deze specifieke mandaten worden niet toegevoegd aan het aantal vastgestelde mandaten op basis van het aantal tewerkgestelde werknemers binnen de onderneming op dag X, maar worden hiermee verrekend.

Het stemmen per brief is toegelaten in de volgende gevallen:

• in geval van een aanzienlijke verspreiding van het personeel (bijvoorbeeld: meerdere winkels, meerdere exploitatiezetels,...);
• in geval van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (tijdskrediet, arbeidsongeschiktheid,...);
• in geval van nachtarbeid (d.i. tussen 20u00 en 06u00) indien, voor de werknemers van de desbetreffende categorie, het aantal werknemers met nachtarbeid niet oploopt tot meer dan 5% van het aantal werknemers van de dagploeg en indien bovendien het aantal tewerkgestelde werknemers met nachtarbeid beperkt is tot 15;
• indien de werknemers niet tewerkgesteld zijn tijdens de openingsuren van de stembureaus.

De mogelijkheid om gebruik te kunnen maken van stemming per brief vereist uiterlijk op dag X+56 een akkoord met alle organisaties die kandidatenlijsten hebben ingediend.

Elektronisch stemmen is mogelijk op voorwaarde dat de gebruikte software voldoet aan strikte eisen (o.a. inzake de garantie van het stemgeheim) vastgesteld door de wet.

Voor de sociale verkiezingen van 2020 moet de beslissing om over te gaan tot elektronische stemming niet meer bij unanimiteit door de ondernemingsraad of het CPBW genomen worden. De wet bepaalt dat de ondernemingsraad, het CPBW of, bij ontstentenis, de werkgever in akkoord met de vakbondsafvaardiging, nu kan beslissen dat elektronisch stemmen mogelijk is. U kijkt daarom best in het huishoudelijk reglement na hoe een beslissing geldig genomen kan worden. In dat geval zal het ook mogelijk zijn om elektronisch te stemmen vanop de “gebruikelijke werkpost”. De ondernemingsraad, het CPBW of de vakbondsafvaardiging zullen dan wel de nodige modaliteiten hieromtrent moeten uitwerken (om het geheim van de stemming te verzekeren, wat wordt verstaan onder gebruikelijke werkpost, de identificatie van de kiezers, enz.).

Op de verkiezingsdag (dag Y) zal het stembureau open blijven en dus toegankelijk moeten zijn voor de kiezers in overeenstemming met de openingsuren die zijn meegedeeld in het bericht op dag X.

De cumulatieve voorwaarden om kiezer te zijn, zijn de volgende:

• een ononderbroken anciënniteit hebben binnen de onderneming van minstens 3 maanden op dag Y;
• geen deel uitmaken van het leidinggevend personeel;
• verbonden zijn door een arbeids- of een leerovereenkomst met de onderneming.

Voor de sociale verkiezingen van 2020 bepaalt de wet dat uitzendkrachten, onder bepaalde voorwaarden, ook stemrecht hebben bij de gebruiker (zie hiervoor vraag 24).

Een “opkuis” van de kiezerslijsten is mogelijk tot uiterlijk dag X+77. Dit is relevant aangezien alle personen hernomen op de definitieve kiezerslijst ook effectief mogen stemmen, zelfs indien zij de onderneming zouden verlaten hebben vóór dag Y.

Elke werknemer die op de verkiezingsdag (dag Y) de volgende cumulatieve voorwaarden vervult, kan zich kandidaat stellen:

• werknemer zijn van de technische bedrijfseenheid;
• ten minste 18 jaar oud zijn (of minstens 16 jaar oud voor de categorie van jeugdige werknemers) en jonger zijn dan 65 jaar (of jonger dan 25 jaar voor de categorie van jeugdige werknemers);
• over een ononderbroken anciënniteit van minstens 6 maanden beschikken ofwel minstens 9 maanden onderbroken tewerkgesteld zijn in de loop van het jaar 2019 in de juridische entiteit waartoe de TBE behoort of in de TBE die gevormd wordt door verschillende juridische entiteiten;
• behoren tot de personeelscategorie waarvoor men zich kandidaat stelt;
• geen preventieadviseur zijn;
• geen vertrouwenspersoon zijn;
• geen deel uitmaken van het leidinggevend personeel.

Uitzendkrachten kunnen niet als kandidaat worden voorgedragen bij de onderneming-gebruiker (zie ook vraag 24). 

Voor de sociale verkiezingen van 2020 bepaalt de wet dat ook uitzendkrachten stemrecht hebben bij uw bedrijf als gebruiker indien ze voldoen aan twee cumulatieve anciënniteitsvoorwaarden:

1. Tussen 1 augustus 2019 en dag X (die zich normaal situeert in februari 2020) moeten de uitzendkrachten tewerkgesteld zijn gedurende ofwel drie ononderbroken maanden ofwel 65 arbeidsdagen indien onderbroken; én
2. Tussen dag X en dag X+77 moeten ze minstens 26 arbeidsdagen tewerkgesteld zijn.

Dit wordt telkens bekeken in de juridische entiteit of de TBE van de gebruiker indien deze bestaat uit meerdere juridische entiteiten. 

Een kandidatuur kan enkel maar betwist worden om volgende redenen:

• de verkiesbaarheidsvoorwaarden zijn niet vervuld;
• de kandidatenlijst vertoont een onregelmatigheid (zij werd bijvoorbeeld te laat ingediend, zij bevat te veel kandidaten in vergelijking met het aantal voorziene mandaten,...);
• de kandidatuur is abusief.

De vordering van een werkgever tegen een kandidatuur of een kandidatenlijst moet, bij afwezigheid van een klacht door de werknemers of een representatieve vakorganisatie betreffende de bekendmaking van de kandidaten, uiterlijk op X+52 ingesteld worden of - indien er wél een klacht zou zijn - uiterlijk op dag X+61.